婚姻家庭是社会和谐的重要组成部分，婚姻家庭所适用的法律很多，我所要谈的问题是离婚损害赔偿。我认为婚姻首先是一种人身关系，婚姻又是男女双方精神上的结合爱情的结晶，婚姻一旦破裂必然会给一方造成损害。新《婚姻法》第46条首次确立了离婚损害赔偿制度，虽然最高人民法院对新《婚姻法》作了司法解释,但过于简单，只在程序上作了规定，导致该条款在审判实践中适用少，操作难。本人着重针对审判中遇到的一些问题谈一点自己的看法。

　　一 离婚损害赔偿制度的概念

　　离婚损害赔偿制度指由于配偶一方有重大过错导致婚姻破裂的，相对方有权要求过错方给予损害赔偿

　　二 我国对离婚损害赔偿制度的规定

　　新《婚姻法》第46条对离婚损害赔偿只作了一般规定，列举了重婚等四种可以请求离婚损害赔偿的情形。就是说过错方承担责任不是因为对契约义务的违反，而是因为实施了法律列举的侵权行为。新《婚姻法》对离婚损害赔偿的规定是封闭式而非开放式的，特别是对更能让配偶精神受伤害的通奸、吸毒、卖淫、嫖娼、强奸、拐卖亲生子女等违背夫妻忠实义务和有悖伦理的行为均没有规定,范围窄不够全面,不利于该制度的充分发挥。

三 离婚损害赔偿的构成要件

    （一）离婚损害赔偿的主体

    离婚是基于婚姻关系而产生的，配偶双方应当互相忠实，互相尊重。婚姻关系一旦破裂走向离婚，如果单是配偶一方的过错，势必会造成另一方精神上的损害，那是要承担相应的法律责任即损害赔偿责任。离婚损害赔偿主体包括权利主体和义务主体。根据婚姻法第46条及其《婚姻法解释（一）》第29条规定，权利主体是指离婚诉讼当事人中受害配偶一方即有过错方的配偶，义务主体是为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。

  （1）离婚损害赔偿的权利主体是无过错配偶一方。在离婚损害赔偿诉讼中，行使离婚损害赔偿请求权的主体只能是无过错的配偶一方，且对方必需存在着过错。如果配偶双方均有过错或双方均无过错的，就不能提起离婚损害赔偿的诉讼。关于对“过错”的认定应有严格限制，因为婚姻是基于男女两性的自愿结合。在日常生活中，夫妻之间难免存在着争执，难免会发生一方侵犯对方的合法权益或违背家庭义务的情形，错有大小，并非所有过错都影响到夫妻关系的维系，只有某些危害较大的过错行为，才会伤害夫妻一方的心灵，给夫妻一方的精神造成损害。只能基于对精神上造成伤害的过错行为向另一方提出损害赔偿请求，从而慰抚心灵的创伤。由于每个人感知的不同，对于哪些行为是属于危害较大过错，哪些行为是不属于危害较大过错，法律缺乏统一规范，审判实践中需有一个直观的、统一衡量尺度。

   （2）离婚损害赔偿义务主体一般是无过错方的配偶。在离婚损害赔偿诉讼中，配偶一方作为赔偿义务主体，其须存在着过错行为。

    1，重婚行为。这里面包含两层意思，即法律上的重婚和事实上重婚。法律上的重婚是指有配偶者又与他人登记结婚或明知他人有配偶者又与之登记结婚的违法行为。事实上重婚是指有配偶者又与他人公开以夫妻名义共同生活或明知他人有配偶者又与之公开以夫妻名义共同生活的违法行为。

    2，有配偶者与他人同居的行为。对于有配偶者与他人姘居的，过错的配偶一方作为离婚损害赔偿责任主体，在司法实务中已达成共识。但是有配偶者与他人通奸的，过错配偶一方的能否作为赔偿离婚损害赔偿责任主体，在司法实践中存在着争议，一种认为是可以，另一种认为不可以。笔者倾向前一种观点。理由是（1）.通奸是指一方或双方有配偶的男女自愿发生的不正当两性关系行为。姘居是指有配偶男女双方或一方为非法的性关系目的但不以夫妻名义临时公开同居。二者的区别在同居是否公开，通奸是秘密进行的而姘居是公开进行的。根据最高人民法院2001年12月24日通过的《婚姻法解释（一）》第2条规定，“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。“有配偶者与他人同居”的情形，实际上是指除了重婚以外的姘居、通奸行为。（2）. 虽通奸行为具有较强的隐蔽性和秘密性，但无过错方配偶知其配偶方与他人通奸，其会感到羞辱、沮丧，在精神上产生一定的痛苦，从而造成一定损害。对其精神的慰抚，需通过一定物质补偿来填补其心灵的创伤。

3，家庭暴力行为。“家庭暴力”是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定作伤害后果的行为。家庭暴力的形式是多种多样的，概而言之有两种，即精神上的暴力和肉体上的暴力。精神上暴力通常表现为对受害人进行侮辱、讽刺和咒骂等，肉体上的暴力上通常表现为对受害人进行殴打、捆绑、残害等。

    4，虐待、遗弃家庭成员。根据司法解释的规定，“虐待”是指持续性、经常性的家庭暴力。“遗弃”是指对年老、年幼、患病或没有生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养的行为。

5，对于通奸、吸毒、卖淫、嫖娼、强奸和拐卖亲生子女等违背夫妻忠实义务及有悖伦理的行为，其为配偶带来物质、精神损害并不亚于家庭暴力。比如通奸它是指有配偶的男女自愿发生的不正当两性关系，通奸具有隐蔽性和秘密性，无过错的一方知其配偶与他人通奸，会感到羞辱、沮丧，在精神上产生很大的痛苦，从而造成一定损害。吸毒会造成家破人亡，妻离子散。卖淫嫖娼、强奸等由于人们的感知和包容心不同，所造成的伤害程度不同的。对拐卖亲生子女的那就是无良知，其精神损害程度是可想而知的。因此除新《婚姻法》第46规定以外，在审判实践中应把通奸、吸毒、卖淫嫖娼、强奸和拐卖亲生子女的行为作为评价过错程度的依据。                                                                

（二）离婚损害赔偿的要件  

损害赔偿的成立须具备：1.有损害后果；2.有违法侵害自然人人格和身份权益的事实；3.侵权事实与损害后果之间具有因果关系；4.侵害人主观上是故意。离婚损害赔偿实质是精神损害赔偿，其构成要件应与精神损害赔偿构成要件一样。无过错方行使离婚损害赔偿请求时，过错方承担离婚损害赔偿责任的主体，应具备以下四个方面构成要件。

   （1）配偶一方有过错且须是故意的。过错分为故意和过失两种形式。从婚姻法第46条规定的四种情形以及在审判实践中所遇见的通奸、卖淫嫖娼、强奸、拐卖亲生子女等情形来看，有过错方所持的心理状态都是故意的，并不存在过失的情况。因为婚姻关系的配偶双方是完全行为能力人，不管该行为是通过作为形式表现出来，还是通过不作为形式表现出来的，行为人应该认识到自己行为的法律后果是什么。因此离婚案件中配偶一方的过错必须是故意的，才承担精神损害赔偿责任.

  （2）有侵害行为给一方造成严重损害事实的存在。在婚姻家庭中，夫妻之间为生活存在着争吵、纠纷，夫妻一方难免会有伤害另一方行为来，可能会给对方的精神有一定的伤害，损害事实是民事违法行为所致的损害后果，承担民事责任，必须以损害事实的存在为前提条件。在离婚精神损害赔偿中也一样，只有配偶一方遭受到精神损害事实的存在，才能产生精神损害赔偿责任。法律不可能追究轻微的不足道的违法行为，只能对某些危害较大的过错行为予以追究。行为的过错程度是众人所公认的，其违害行为是应受法律追究的行为才能视为违害较大的行为。婚姻法第46条规定的四种情形以及通奸、嫖娼卖淫、强奸、拐卖亲生子女等，不仅是违反了婚姻法规定夫妻间应尽的法定义务，而且势必给对方造成一定的损害事实和损害后果，包括身体上的和精神上的损害，更多的是来自精神上的痛苦，且这些情形可能使无过错配偶一方丧失配偶权，对基于因婚姻关系确立起来的配偶来讲，最大的痛苦莫过于失去配偶之痛了。对于过错方只要有上述情形之一的，就可以认定无过错方存在着被侵害的事实。

  （3）配偶一方的过错与另一方所受到损害之间存在着因果关系。因果关系是指过错的行为与损害事实之间的联系。只有配偶一方的受损害的原因是另一方的过错行为引起的，过错方才能对此承担损害赔偿责任，否则，过错方不必对此承担责任。配偶一方实施了《婚姻法》第46条规定的四种情形之一的，一旦造成了另一方损害事实的发生，必然给对方造成物质或精神上的损害。因此，配偶一方的过错与另一方所受到损害之间必然存在因果关系，不管因果关系是直接的还是间接的，过错方就应承担离婚损害赔偿责任。所以在审判实践中，原则上应限制过错方离婚胜诉权。如果判决离婚，为保护无过错方合法权益，给过错方民事制裁，那就判决过错方承担离婚损害赔偿责任。                

  （4）行使离婚损害赔偿请求权应在离婚诉讼中。新《婚姻法》司法解释（一）作了相关规定，离婚损害赔偿请求的提起时间适用于离婚的程序中，如果婚姻当事人没有进入离婚的法律程序，即便配偶一方存在着婚姻法第46条规定的行为之一，给另一方配偶造成损害，但双方均没有提出离婚的，则不适用离婚损害赔偿。也就是说，无过错方提出离婚损害赔偿的前提必须是在离婚诉讼中，离婚损害赔偿依附于离婚程序而存在，或言之，没有离婚的程序就没有离婚损害赔偿的程序。从新《婚姻法》解释（一）第30条规定看，如果是过错方提出离婚胜诉的，无过错方可在离婚后一年内单独提起离婚损害赔偿诉讼。我认为该规定不易操作且不符合当今和谐要求，因为离婚本身所要解决的就是复杂客体，民事诉讼当事人有反诉权，因为离婚解决的不单是人身权，它涉及的还有财产权，人民法院在受理案件后应当将婚姻法第46条及解释的规定告知当事人，无过错方一旦知道权利被侵害就可以提起反诉，要求离婚损害赔偿。如果在一年内另行起诉不利于保护无过错方的权益，再者如果过错方已经又结婚也不利于家庭和睦，社会的和谐。我本人认为离婚损害赔偿原则上应在离婚诉讼中。                                                              

四 举证责任分配                                    

我国离婚损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则。在法律没有相反规定的情况下，举证责任均在无过错方，这些证据的收集、固定在婚姻家庭领域存有相当的难度。如配偶与他人同居的证据,其正当性与合法性往往因侵犯第三人的隐私权、名誉权受到质疑，甚至可能引起其他纠纷。又如家庭暴力行为大多发生在家庭内部，鲜少有第三人在场见证施暴经过，即使受害人事后拍下了伤情照片，也难以证明其所受的伤害是配偶施暴造成的。即使有第三人在场，此类第三人往往与该家庭关系亲密，因我国目前法律没有规定证人强制到庭作证，第三人很可能因不愿卷入他人家庭纠纷而拒绝作证。

　　要解决上述问题，法律应当规定有条件的举证责任倒置，也就是说，只要无过错方完成了一定程度的举证责任，如法官内心确信婚姻法第46条规定的四种侵权行为确可能存在，就实行举证责任倒置，由无过错方配偶举证证明自己没有实施上述四种侵权行为。另外在司法实践中应放宽该类案件的证明标准，对非过错方收集证据方法从宽要求。

　　五 离婚损害赔偿数额的确定

(一)离婚损害赔偿数额确定                                                              

离婚损害赔偿多是精神赔偿，数额评定原则可参照《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定来确定离婚精神损害赔偿数额，但《解释》只作比较原则性的规定，难以操作。所以在审判实践中关于精神损害赔偿数额的评定，可以借鉴外国法的规定，作为我国精神损害赔偿金额的确定原则。

（1）法官自由裁量原则。这一原则一般认为，法院 “应该斟酌各种情况，以自由心证之原则来量定，并且没有必要显示该数额的算定依据”。（6）　《精神损害赔偿解释》第10条的规定给精神损害赔偿的计算提供的立法依据。该解释第10条第（五）.（六）项规定因素的确定方法，实际上是法官自由裁量原则。离婚损害赔偿实质是精神损害赔偿，依《婚姻法解释（一）》第28条规定，处理这类案件时，可适用《精神损害赔偿解释》的有关规定来确定离婚精神损害赔偿数额。

（2）适当合理原则。这一原则为瑞士、哥伦比亚所采用。例如《瑞士债法》第49条第2款规定“人格关系受侵害时，以其侵害情节及加害人过失重大者为限，得请求抚慰金”。《精神损害赔偿解释》第10条的规定，实际上是法官自由裁量原则的规范。法官个人认识的差别，内心确认的赔偿数额差距大，容易导致同类案件的处理结果差别太大，从而影响司法的统一和法律的权威。衡量法官行使自由裁量权尺度是否正确，需一个合理的标准，。赋予适当合理原则，以弥补行使法官自由裁量权所引起的问题，这对于评定精神损害有重要的意义。精神价值的体现是在于金钱数额，只有赔偿数额与受损程度相当，选择一个正当合理的赔偿数额范围，才能体现法的公正、公平。另外，赔偿数额还应结合侵害人经济能力考虑，既不能赔得太小，也不能赔得太大。赔得太小，达不到赔偿的目的，同时惩戒不了侵害人，赔得太大，超过侵害人承担的经济能力，使得判决成为一纸空文，反而破坏了司法的权威。因此，适用适当合理原则，可以惩罚侵害人，不让侵害人占经济上的便宜，从而达到规范社会目的。还应当结合当事人所在地或经常居住地的经济和生活水平，来制定赔偿的最低和最高的数额，使赔偿数额具体化和定量化。

（3）从实际出发原则。由于个案的差别性，即每个案件中，侵害人过错程度、侵权情节不可能是完全相同的，所以损害后果也是不一样的。无过错方行使离婚损害赔偿请求权时，要准确地确定过错方的赔偿责任，就需要结合个案的实际情况，综合评算出赔偿数额。侵害人对损害后果的认识程度及主观故意形态不同，那其过错程度也就不一样。如侵害人对损害早已预见且希望后果的发生比侵害人对损害可能预见而只是放任态度的过错程度较深。对于前者承担赔偿责任应要重一些。另外，可以从侵害人的侵权手段、行为方式、场合、范围、次数等认定侵权的情节是轻微，还是恶劣。从 婚姻法46条规定四种情形来看，“重婚”与“与他人同居”、“虐待家庭成员”与“实施家庭暴力”的情形相比，前者比后者的侵害情节要恶劣、过错程度要深一点。在承担损害赔偿责任时，前者比后者应重一点。

（4）个人负责与连带责任相结合的原则。在离婚案件中，由于第三者插足而引起的，占有较大的比例。为了防止第三　者非法干预、妨害、破坏他人的婚姻关系，可以援引此原则。婚姻法第46条虽没有规定无过错方可以向第三者行使离婚损害赔偿请求权，但不能以此否定追究第三者赔偿责任的可行性。配偶一方与他人重婚、同居过错行为的发生，对于无过错配偶来讲，第三者是罪魁祸首。过错方配偶是因婚姻法第46条第（一）、（二）项情形而引起离婚的，第三者应对无过错方配偶丧失配偶的后果承担相应的赔偿责任。引进此原则，能更好地保护无过错方的合法权益，使损害赔偿责任更好地落实到过错方。　

　　离婚损害赔偿包括物质赔偿与精神赔偿。对物质损害赔偿的范围大体规定了家庭生活费用请求权、抚养权请求权，基于夫妻财产法上之请求权，均可因离婚而受损害，离婚诉讼费用，强制的夫妻财产侵害所受之损失，因杀害或虐待而致劳动能力之减少，均可包括在内。我国新婚姻法肯定的物质损害赔偿主要是指未经合法配偶方的同意，一方在重婚、同居所遭受的其他物质损失。

　　精神赔偿可适用最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。但我国关于离婚损害赔偿制度的规定强调更多的是补偿，而非惩罚。审判实践中,精神损害赔偿一般补偿标准过低，不利于发挥该制度的功能，需要要今后的审判实践中予以调整和突破。

   本文所述主题离婚损害赔偿制度在审判实践中适用很少，主要是当事人不知道如何主张权力和保留证据，心里面觉得憋屈却又不知道如何说，法官为了顺利处理案件又不愿意再生事端。本文中对婚姻法规定的四种离婚损害赔偿的行为外 还把通奸、吸毒、卖淫、嫖娼、强奸和拐卖亲生子女等违背夫妻忠实义务及有悖伦理的行为作为离婚损害赔偿条件作了阐述，因其行为给配偶带来的精神损害并不亚于家庭暴力、重婚、虐待家庭成员。因此在审判实践中如何运用靠大家的智慧。